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부동산, 형사소송 강민구 변호사의 생활법률 Q&A 지역주택조합 가입 시 유의할 점

법무법인 진솔 대표변호사 법무장관 우수검사 표창 부동산 형사 민사 국내최고1등 전문가

나벽솔기자 | 기사입력 2022/11/08 [07:10]

부동산, 형사소송 강민구 변호사의 생활법률 Q&A 지역주택조합 가입 시 유의할 점

법무법인 진솔 대표변호사 법무장관 우수검사 표창 부동산 형사 민사 국내최고1등 전문가

나벽솔기자 | 기사입력시간 : 2022/11/08 [07:10] | 조회수 : 15

 

▲     ©한국공정문화타임즈

 

 

39. 지역주택조합 가입 시 유의할 점

 

 A씨는 몇 년 전 시행대행사를 통해 지역주택조합에 가입하였다. 가입 당시 시행대항사측에서는 “조합원들 모집이 다 되어있고 땅도 다 되어 있다 걱정하지 말고 분양하시면 됩니다”라고 말하여 그 말을 믿고 가입한 것이다. 그런데 막상 나중에 그 지역주택조합은 설립인가 신청이 거부됐다. 거부된 사유가 토지 확보율이 80프로가 안 된다는 것. 그럼 지역주택조합에 가입할 때 조심해야 할 점은 무엇인가?

 

 지역주택조합은 청약통장 없이 조합원 가입이 가능하고 실수요자가 해당 지역에 주택 조합을 결성해 토지 매입부터 시공사 선정까지 모든 과정에 참여하는 것으로 실수요자들이 직접 아파트를 짓는 것과 마찬가지이다. 이렇듯 지역주택 조합 아파트의 경우에는 청약통장 자체가 필요 없기 때문에 그런 메리트로 수요자들이 많이 접근을 하고 있다. 게다가 가격이 많이 저렴하다는 장점이 있는데 예를 들면 양천구 목동의 경우에는 79제곱미터가 한 6억∽7억 원 대로 시세가 형성되어 있는 반면에 지역주택조합 아파트의 분양가는 비슷한 면적이 45억 원대의 청약이 가능하기 때문에 수요자들이 이런 메리트로 접근하는 것이다.

 

 지역주택조합사업은 추진과정 중 사업부지내 토지소유자 80% 이상의 토지사용 승낙서를 확보해야 조합설립인가가 나며 사업계획승인 때에는 95% 이상 토지소유권이 있어야 한다. 하지만 최근 무자격 대행사들의 조합원 모집강행과 토지 매입률을 부풀려서 허위·과장광고를 하는 경우가 비일비재 하다. 실제로 설립인가를 받은 지역주택 조합의 수가 2013년도에는 20건에 불가했으나 2015년에는 106건으로 무려 다섯 배정도 증가했다. 하지만 그 설립인가를 받은 주택조합이 모두 다 성공하는 것은 아니다. 지난 10년 간 설립인가를 받은 지역주택조합 155곳 가운데 최종 입주에 성공한 곳은 단 34곳이 전부이다. 지역주택조합 5곳 중 4곳은 사업이 사실상 실패한 셈이다. 게다가 지역주택조합은 조합원부터 모집하다보니 모집이 더디거나 토지 매입 여부가 불투명하면 공사가 지연되고 추가 분담금이 발생하는 경우도 적지 않다. 사실 지역주택조합의 경우 장점도 있지만 문제점도 상당부분 있다. 조사에 따르면 가장 불만사항이 사업주체 연락이 두절되는 경우가 많다는 것. 이러한 일이 벌어지는 이유는 사업주체가 토지소유자들로부터 땅을 충분히 구매하지 못한 상태에서 사업을 시작하기 때문이다. 특히 매매의향 동의서와 같은 구속력이 없는 서류만을 믿고 사업을 시작하다가 나중에 계약이 성사되지 않은 경우 지역주택사업을 지속할 수 없게 되기 때문이다.

 무분별한 지역주택조합사업으로 인한 피해자가 점점 늘어나자 정부에서도 이를 막기 위해 지역주택조합의 투명성을 강화시켰다. 주택법 개정으로 2017. 6.3.부터 지역주택조합들은 해당 지자체에 신고한 후 조합원을 공개 모집해야 하고, 조합원 모집 신고 시 토지확보 증빙자료 등 관련 서류를 반드시 첨부해야 한다. 또한 조합규약에 조합원의 제명·탈퇴에 따른 비용환급의 시기와 절차를 포함하도록 법으로써 규정했다. 하지만 기존 조합의 소급적용이 되지 않아 형평성 논란이 많은 상황이다.

 결국 지역주택조합의 경우 사전에 반드시 조합원수를 파악하고, 토지확보비율도 반드시 사전에 검토해야 한다. 그런데 통상 사업대행사는 사업을 진행하기 위해 너무 낙관적으로 얘기하므로 그들의 말만 믿어선 안 되고 반드시 인근 공인중개사무실을 통해 토지 확보가 원활하게 되고 있는지를 확인해야 한다. 즉 등기부등본을 통해 토지매입 여부 직접 확인하는 것이 좋다.

 

 

40. 명의신탁과 횡령죄 성부  

 

 A씨는 몇 년 전 아파트 한 채를 매수하였는데 1가구 2주택에 걸릴까봐 A씨가 직접 부동산중개업소에 가서 계약을 하면서 명의는 A씨의 친한 친구인 B씨 이름으로 하였고, 나중에 B씨 명의로 소유권이전등기까지 완료했다. 그런데 나중에 B씨는 이를 기화로 그 집을 팔아서 돈을 가져가 버리고 A씨에게 돌려주지 않았다. A씨는 B씨를 횡령죄로 고소하고 민사청구도 함께 하려고 하는데 가능한가?

 

 

 

 가. 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁의 차이점은?

 명의신탁에는 크게 세 가지가 있다. ① 가장 간단한 것은 ‘양자 간 명의신탁’인데 이것은 A가 자신 명의의 부동산을 B에게 명의신탁 하는 구조이다. ② 다음으로 가장 흔히 사용되는 ‘중간생략등기 형 명의신탁’이 있는데 이것은 A가 매도인과 계약을 체결한 후 실제 명의는 B앞으로 하는 것이다. 위 두 종류의 명의신탁은 모두 무효이다(부동산실명법 41, 2항 본문). ③ 반면에 이와 비슷한 ‘계약명의신탁’이 있는데, 이것은 BA의 자금으로 부산을 매수하고 B 명의로 등기하되, 내부적으로는 자금주인 A의 소유로 하기로 계약하는 구조이다. 결국 중간생략등기형 명의신탁은 신탁자가 매매의 거래당사자임에 반해, 계약명의신탁은 (신탁자는 돈만 대고 거래의 당사자로 전면에 나서지 않으며) 수탁자인 B를 시켜 매도인과 거래를 하게하고 B 명의로 이전하는 구조인 점이 큰 차이이다.

 

 나. 중간생략등기형 명의신탁의 경우 횡령죄 부인(대법원판례 변경)

 계약명의신탁의 경우에는 매도인이 매매계약체결할 때 명의신탁 사실을 몰랐다면7)  수탁자 앞으로 된 이전등기는 유효하고, 수탁자가 실제 소유자가 된다(부동산실명법 42항 단서). 따라서 계약명의신탁의 경우 수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄나 배임죄가 인정되지 않는다. 반면 중간생략등기형 명의신탁의 경우는 종래에는 수탁자가 임의로 처분하면 횡령죄가 성립되는 것으로 해석되었다. 하지만 두 개의 명의신탁이 사실상 객관적인 구분이 명확하지 않고 명의신탁 자체가 부동산실명법에 위반하는 불법적인 계약이므로 신탁자를 형사적으로 보호하는 것이 문제가 있다는 비판이 있었다.

 이에 대법원 전원합의체는 계약명의신탁은 물론 중간생략등기형 명의신탁의 경우까지도 수탁자가 임의로 처분해도 횡령죄가 성립하지 않는다고 판례를 변경하였다(대법원 2016. 5. 19. 선고 20146992 전원합의체 판결). 즉 부동산 매수인이자 명의신탁자인 A씨는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 B씨를 A씨의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없어 횡령죄가 부인된 것이다. 부동산실명법의 취지상 당연한 결론이라 생각한다.

 

 다. 양자 간 명의신탁 역시 횡령죄까지 횡령죄부인(대법원 판례변경) 

 종래에는 ‘양자 간 명의신탁’에 대한 최종적인 대법원판례는 횡령죄를 인정하고 있었다(대법원 2007. 12. 27. 선고 20076650 판결). 하지만 이와 같이 중간생략등기형 명의신탁에서 횡령죄가 부인된 이상 ‘양자 간 명의신탁’ 역시 횡령죄를 인정할 근거를 상실한 셈이다. 즉 법원에서는 더 이상 불법적인 명의신탁자를 보호하지 않겠다는 의지를 확고하게 천명한 것이다.   필자는 위와 같은 ‘양자 간 명의신탁’의 경우도 조만간 횡령죄가 성립하지 않는다는 견해로 판례가 변경될 가능성이 매우 커졌다고 예견하였다. 

 

그 후 필자의 예견대로 대법원은 전원합의체로 판례를 변경하여 양자간 명의신탁의 경우마저 횡령죄를 부인하였다(대법원 2021.2.18.선고 201618761 전원합의체 판결).대법원은 양자간의 명의신탁의 경우, 그 위탁관계가 부동산실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반한 범죄를 구성하므로 법적으로 보호할만한 가치가 있는 신임에 의한 것이라 할 수 없다며 횡령죄를 부인한 것이다.

 결국 유효한 명의신탁, 예컨대 부부간의 명의신탁, 종중이나 종교단체 명의신탁 등의 경우에만 횡령죄나 배임죄가 인정되고, 그 이외 무효의 명의신탁의 경우는 횡령 배임죄가 부인된다는 것이다. 다만 부부간의 명의신탁의 경우는 부부관계 상태에서 임의로 처분해도 배우자간 재산범죄에 해당되어 친족상도례로 처벌할 수 없으므로 나중에 이혼한 뒤에 처분한 경우에만 횡령죄가 성립될 수 있을 것이다.

 

 라. 민사적 구제는 인정, 채권자대위권 행사하여 말소 혹은 이전등기소송

 위와 같이 형사적으로는 횡령죄가 부인된다고 해서 신탁자에 대한 민사적 구제절차까지 없어지는 것은 아니다. 먼저 신탁자는 수탁자가 임의로 처분해서 얻은 경제적 이익에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다. 그렇다면 수탁자가 임의로 처분하지 아니하였지만 신탁자에게 이전등기를 거부할 경우에는 어떻게 반환받을 수 있을까? 신탁자가 부동산의 소유권을 바로 넘겨받고 싶다면, 매도인을 대위하여 무효한 수탁자 명의의 등기의 말소를 구하고, 아울러 매도인을 상대로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구를 해야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 200949193 판결). 한편 ‘양자 간 명의신탁’의 경우에는 원소유자가 신탁자이므로 수탁자를 상대로 바로 원인무효로 인한 이전등기 말소를 구하거나, 아니면 진정한 등기명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수도 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 200235157 판결).

 

 마. 결어

 사례로 돌아가 살피건대, A씨는 B씨를 상대로 횡령죄로 형사 고소하는 것은 무혐의 처분이 날 가능성이 크므로, 민사상 부당이득반환청구를 하여야 한다. 하지만 만약 B씨가 재산을 모두 다른 곳으로 빼돌렸다면 민사청구는 별 실익이 없게 된다.

 한편 부동산실명법에 위반해 다른 사람의 명의를 빌려 부동산을 취득하는 것은 신탁자는 물론 수탁자 역시 형사 처벌된다(부동산실명법 71, 2). 따라서 A씨가 B씨를 상대로 횡령죄로 형사 고소할 경우 그 부분은 무혐의처분 되는 반면 A, B씨 모두 부동산실명법 위반으로 형사처벌 될 수 있다. 그런데 형량이 신탁자가 수탁자 보다 중하여 A씨가 오히려 손해를 볼 수 있으니 민사소송만 제기하는 것이 좋다.

 

 

 

41. 아파트 호실 바뀐 경우 임차보증금 보호문제

 

 

 A씨는 송파구에 있는 다세대주택 303호를 2년간 보증금 9,500만원에 임차하였다. 당연히 303호로 전입신고도 마치고 계약서에 확정일자까지 받아놓았다. 그런데 나중에 알고 보니 A씨 집은 사실상 건축물관리대장과 부동산등기부등본은 모두 302호인데 공사업자가 실수로 간판을 잘못 달은 것입니다. A씨는 보증금을 보호받을 수 있는가? 만약 보호받지 못한다면 누구에게 책임을 물어야 하나?

 

 임차인은 반드시 정확한 집 주소에 자신의 주민등록을 이전해야만 대항력과 우선변제권을 확보할 수 있다. 그런데 건축물관리대장과 등기부에는 302호로 되어 있는데 공사업자가 실수로 303호로 현관문에 호수를 다는 경우가 종종 있다. 이 경우 임차인은 303호로 되어 있는 현관문의 호수를 믿고 거래를 한 뒤 주민등록 역시 303호로 이전한 경우 나중에 법적으로 보호받지 못하게 된다. 왜냐하면 공부상 주소가 중요하기 때문이다.

 그럼 이 경우 이를 중개한 공인중개사에게 책임을 물을 수 있을까? A씨는 20113월 공인중개사인 B씨의 중개로 송파구 방이동의 한 다세대주택 303호를 2년간 임차했다. 보증금은 9500만원이었다. B씨는 현관문에 표시된 대로 '303'라고 임대차계약을 중개했고 A씨는 이를 바탕으로 전입신고 및 확정일자를 303호로 받았다. 하지만 위 부동산의 실제 건축물대장과 부동산등기부의 표시는 '302'였다. 20133월 임대차계약을 갱신한 A씨는 같은 해 10월 맞은편 세대(부동산등기부상 303, 현관문 표시는 302)의 공매절차가 진행되면서 부동산의 현황과 장부상 표시가 다르다는 사실을 알게 됐다. 현관문 표시대로 303호로 확정일자를 받아두었던 A씨는 부동산등기부상 303(맞은편 집)에 대한 채권신고를 해 보증금 9,500만원을 회수하려 했지만 실거주자가 아니란 이유로 거절당했고, 이후 이 303호는 다른 사람에게 낙찰됐다. 그 후 A씨는 자신이 실제로 살았던 부동산등기부상 302호의 실거주자임을 내세워 보증금을 돌려받으려고 했지만, 이미 그곳에는 채권최고액 65억원의 선순위 근저당권이 설정돼 있었다. 중개업자 B씨가 임대차계약 당시에 조회했던 부동산등기부는 303호에 관한 것이었기 때문에 A씨는 이런 사실을 전혀 몰랐다. 즉 중개업자가 303호에 대한 부동산등기부등본을 떼어봤다면 소유자가 임대인과 다른 사람이란 것을 쉽게 확인할 수 있었을 텐데 이를 간과하였기 때문에 이런 일이 벌어진 것이다.

 그 결과 보증금을 돌려받을 길이 막힌 A씨는 B씨와 공인중개협회를 상대로 9,500만원의 손해를 배상하라며 소송을 냈다. 법원은 임차인 A씨가 공인중개사 B씨와 한국공인중개사협회를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 B씨와 협회는 연대하여 3,800만원을 지급하라며 원고 일부승소 판결을 했다. 재판부는 "B씨는 임대차계약을 중개하면서 건축물대장과 부동산등기부상의 표시(302)와 현관 등에 부착된 현황 상 표시(303)가 다름에도 이를 간과한 채 임대차계약서상 임대차 목적물의 표시를 '303'로 기재해 중개업자의 확인·설명의무를 제대로 이행하지 못한 과실이 있다"고 밝혔다.

 결국 A씨는 중개업자의 과실로 인해 전입신고 및 확정일자를 303호로 하게 됐고, 그로 인해 임대차보증금반환채권의 대항력 및 우선변제권을 갖추지 못하게 되었기 때문에 중개업자로부터 일부나마 손해배상을 받게 된 것이다. 다만 A씨도 계약 당사자로서 임차목적물의 현황을 스스로 확인할 필요가 있는 점, 부동산의 현황과 공부상 표시가 뒤바뀌는 일이 흔한 예는 아닌 점 등을 고려해 법원은 B씨와 협회의 손해배상 책임을 40%로 제한하였다.

 

 

 

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